Régimen de Entidades Controladas del Exterior

Por: Sergio Enrique Vanegas Rueda

Fuente: Titulo 1 del Libro VII, Articulo 882 al 893 del Estatuto Tributario (ET)

El Régimen de Entidades Controladas del Exterior (ECE), contemplado en el título 1, libro VII del ET, es una normativa que busca evitar la evasión fiscal en transacciones comerciales internacionales. En ella se establecen reglas específicas para las personas naturales o jurídicas colombianas que tengan participación en el capital de empresas extranjeras, o que realicen transacciones con empresas en el exterior que estén bajo su control. En este artículo se presenta un resumen de los principales aspectos del régimen, con el fin de que los contribuyentes puedan comprender de manera clara y sencilla algunas de sus obligaciones y responsabilidades frente al mismo.

Las entidades controladas del exterior sin residencia fiscal en Colombia (ECE) son aquellas entidades que cumplen en esencia dos condiciones: (i) ser controladas por residentes fiscales colombianos, y (ii) no tener residencia fiscal en Colombia. Las ECE incluyen vehículos de inversión como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, sin importar si tienen personalidad jurídica o no.

I. Condiciones de control

Se entiende que existe situación de control y, por tanto, se trataría de una ECE, si se cumplen las siguientes condiciones de subordinación o vinculación:

1. Condiciones de subordinación:

Están señaladas en los numerales i, ii, iv, y v del artículo 260-1 del ET:

• Si más del 50% de su capital pertenece a la matriz, ya sea directamente o a través de sus filiales, excluyendo las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

• Si la matriz y sus filiales, ya sea conjunta o separadamente, tienen el derecho de emitir los votos que constituyen la mayoría decisoria en la junta de socios o asamblea, o tienen suficientes votos para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si existe.

• Si una o varias personas o entidades ya sean naturales o jurídicas, ejercen control sobre otra entidad, directamente o a través de otras entidades en las que poseen más del 50% del capital o tienen poder de decisión o influencia dominante en la dirección de la entidad.

• Si una o varias personas naturales o jurídicas, o vehículos no societarios, juntos o por separado, tengan el derecho de recibir el 50% de las ganancias de una sociedad subordinada.

2. Condiciones de Vinculación:

Corresponden a las señaladas en el numeral 5 del artículo 260-1 del ET:

• Cuando dos empresas subordinadas pertenecen a una misma matriz.

• Cuando dos empresas subordinadas pertenecen directa o indirectamente a la misma persona natural o jurídica, entidad o esquema no societario.

• Cuando una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, control o capital de dos empresas diferentes, ya sea conservando más del 50% del capital de ambas o teniendo la capacidad de controlar las decisiones de negocio de estas

• Cuando dos empresas tienen más del 50% de su capital perteneciente directa o indirectamente a personas ligadas entre sí por matrimonio, parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o unión civil

• Si dos empresas están vinculadas a través de terceros no vinculados.

• Si más del 50% de los ingresos brutos provienen de forma individual o conjunta de los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares de dos empresas diferentes.

• En el caso de colaboraciones empresariales que no originen personas jurídicas, como consorcios, uniones temporales, cuentas en participación y otras formas asociativas, también se aplicará las condiciones anteriores sobre vinculación económica

La legislación tributaria presume que los residentes fiscales tienen el control de las Entidades Controladas en el Exterior (ECE) cuando estas están domiciliadas en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición, independientemente del nivel de participación que tengan en ellas. Además, se considera que la posesión de opciones de compra sobre acciones o participaciones en la ECE equivale a la tenencia directa de las acciones o participaciones, con el fin de determinar si existe control.

Si un residente fiscal colombiano ejerce control sobre una Entidad Controlada Extranjera (ECE) y posee una participación directa o indirecta del 10% o más en el capital o los resultados de la ECE, se le requerirá cumplir con las disposiciones del Régimen de ECE.

II. Ingresos Pasivos

Los ingresos pasivos se pueden entender como aquellos ingresos que se generan sin la necesidad de una actividad realizada directa y constante por parte del contribuyente. El artículo 884 del ET definió los conceptos que se consideran como ingresos pasivos obtenidos por una ECE y que dan lugar a rentas pasivas declarables en Colombia, así como las excepciones aplicables.

En primer lugar, se consideran ingresos pasivos los dividendos, retiros y otras formas de distribución de utilidades provenientes de participaciones en otras sociedades y por tanto están sujetos a tributación en Colombia, a menos que las utilidades correspondan a rentas activas de la ECE, sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes, originadas principalmente en actividades económicas reales, llevadas a cabo en la jurisdicción donde se encuentren ubicadas o tengan su residencia fiscal. En este caso, las filiales, subordinadas o establecimientos permanentes de la ECE deben ser controladas indirectamente por uno o más residentes fiscales colombianos. Además, si los dividendos hubiesen estado exentos de tributación en Colombia en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, también están exentos de tributación.

En segundo lugar, los intereses o rendimientos financieros obtenidos por una ECE son considerados ingresos pasivos, a menos que la ECE sea controlada por una institución financiera nacional o extranjera domiciliada en una jurisdicción que no sea no cooperante o de baja o nula imposición, y que intercambie información automáticamente con Colombia según los estándares internacionales.

También se consideran ingresos pasivos los ingresos derivados de la cesión del uso, goce, o explotación de activos intangibles, la venta o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas, la venta o arrendamiento de bienes inmuebles, y la compra o venta de bienes corporales adquiridos o enajenados en una jurisdicción diferente a la de residencia de la ECE y cuyo uso, consumo o disposición se realiza también en una jurisdicción diferente.

Por último, los ingresos provenientes de la prestación de servicios técnicos, administrativos, científicos e industriales para partes relacionadas en una jurisdicción diferente a la de la residencia de la ECE también están sujetos a tributación.

Presunción de rentas tipo de rentas con base en los tipos de ingreso

El artículo 885 - ET establece como presunción de pleno derecho que, si los ingresos por rentas pasivas representan el 80% o más de los ingresos totales de la ECE, la totalidad de los ingresos, costos y deducciones de la ECE darán origen a rentas pasivas. En cambio, si los ingresos obtenidos a través de actividades económicas reales superan el 80% del total de ingresos de la ECE, entonces todos los ingresos, costos y deducciones serán considerados como rentas activas.

Los residentes fiscales colombianos que controlen directa o indirectamente una ECE serán responsables de los ingresos pasivos obtenidos por la empresa, en proporción a su participación en el capital o resultados de esta, durante el año o período gravable correspondiente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 28 y 29 del ET colombiano.

III. Costos y deducciones

Los costos relacionados con los ingresos pasivos de una ECE son responsabilidad de los residentes fiscales colombianos que controlen la empresa, y deben distribuirse proporcionalmente a su participación en la misma, de acuerdo con los artículos 58 y 59 del ET.

Por otro lado, las expensas necesarias para obtener ingresos pasivos son deducibles, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el estatuto. Estas deducciones corresponden a los residentes fiscales colombianos que controlen la ECE, y deben distribuirse proporcionalmente a su participación en la empresa, según lo establecido en los artículos 104, 105 y 106 del mismo estatuto.

IV. Rentas pasivas

En cuanto a las rentas pasivas que corresponden a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, se entienden como el total de ingresos pasivos obtenidos por la ECE durante el año o período gravable, menos los costos y deducciones relacionados con dichos ingresos pasivos, siguiendo las reglas establecidas en los artículos 886 al 888 del ET.

Las rentas pasivas, tanto positivas como negativas, deben ser declaradas en el impuesto sobre la renta y complementarios por aquellos sujetos obligados al régimen de ECE, en función de su participación en la empresa o en los resultados de esta. Cabe destacar que las rentas pasivas con valor negativo no están sujetas a las reglas de compensación establecidas en el artículo 147 - ET para las pérdidas fiscales.

Los residentes fiscales que controlen una ECE y deban declarar rentas pasivas en sus declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, tendrán derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, el impuesto pagado en el extranjero en función de su participación en la ECE.

V. Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional

Es importante mencionar que los dividendos y beneficios distribuidos por una ECE que estuvieron sometidos a tributación, así como las ganancias ocasionales de la enajenación de acciones correspondientes a esas utilidades, serán considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional para el sujeto obligado al régimen de ECE en la proporción a que ellos tuvieran derecho, sometiendo dicha condición a lo establecido en el literal "b" del numeral 2 del artículo 49 - ET.

De la normativa estudiada se puede entender que el Régimen de Entidades Controladas del Exterior (ECE) es una herramienta importante para el control fiscal de los residentes colombianos que tienen inversiones controladas en el exterior. Su aplicación puede resultar compleja y requiere un análisis detallado de las normas tributarias colombianas, así como de los tratados internacionales en materia de doble tributación.

Este artículo es una interpretación razonable de la norma, pero no es una asesoría legal exhaustiva o personalizada. Se proporciona información con enfoque educativo, por lo tanto, no debe tomarse como fuente de información para decisiones legales y tributarias importantes. Si tiene un caso particular, contáctenos y estaremos disponibles para brindar la asesoría necesaria.